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07/02/2014 - A INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS EM CONCOMITNCIA COM A MULTA DE OFCIO
A INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS EM CONCOMITNCIA COM A MULTA DE OFCIO

Cleber Renato de Oliveira


Atualmente, a jurisprudncia do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais inclusive da CSRF est consolidada no sentido de que descabe a aplicao da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas em concomitncia com a multa de ofcio aplicada sobre o Imposto de Renda e a CSLL devidos ao final do ano calendrio.

Essa corrente majoritria, basicamente, est escorada em dois fundamentos: i) impossibilidade de aplicao da multa isolada depois de encerrado o exerccio, e; ii) impossibilidade de adotar a mesma base de calculo para as duas espcies sancionadoras. Tais fundamentos ora so aplicados isoladamente, ora em conjunto, dependendo dos fatos postos apreciao do Colegiado e da convico pessoal de cada um de seus integrantes.

Uma corrente contrria a esse entendimento, no entanto, sempre defendeu a tese de que as multas possuem hipteses de incidncia distintas, sendo aplicveis no mesmo contexto. Para se ter uma ideia da pouca representatividade dessa tese, convm registrar que na atual composio da 1 Turma da Cmara Superior de Recursos Fiscais, apenas uma voz a invoca. Especialistas, inclusive, apostam na edio de smula vinculante sobre o tema, de contedo favorvel queles penalizados pelas duas normas punitivas.

Essa jurisprudncia, contudo, est consolidada luz da antiga redao do artigo 44 da Lei n 9.430/96, ou seja, alcana as penalidades aplicadas antes da alterao do citado dispositivo, promovida pela Lei n 11.488/2007.

Com efeito, a norma sancionadora hoje aplicvel conta com a seguinte redao, verbis:

Art. 44. Nos casos de lanamento de ofcio, sero aplicadas as seguintes multas:
I - (...)
II - de 50% (cinqenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) (...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuzo fiscal ou base de clculo negativa para a contribuio social sobre o lucro lquido, no ano-calendrio correspondente, no caso de pessoa jurdica.

Observa-se, pois, que a novel redao, ao suprimir a referncia ao clculo sobre a totalidade ou diferena do tributo ou contribuio, expressa na redao anterior, teve a pretenso de legitimar a aplicao concomitante das penalidades de ofcio e isolada, acabando com a aparente antinomia entre o caput e o inciso IV do pargrafo 1 do citado artigo 44. Essa antinomia, oportuno dizer, traduzia o principal argumento para o afastamento da multa isolada nos casos em que a contribuinte obrigada ao recolhimento de estimativas apurava prejuzo/base negativa ao final do perodo de apurao.

A atual redao do dispositivo, ao nosso entender, no altera a concluso de que eventual multa, quando devida, deve ser calculada sobre a obrigao principal at ento apurada, ocorrendo o mesmo com a multa de oficio que acompanha o lanamento referente totalidade ou diferena de tributo que deixou de ser constitudo pelo sujeito passivo, ao final do ano calendrio. Assim, no havendo principal a recolher, no h base de clculo para a imposio da penalidade, seja ela a de ofcio, seja a isolada.

Fica evidente, tambm, a identidade quanto aos critrios pessoal e material de ambas as normas sancionadoras: no aspecto pessoal alcanam o mesmo contribuinte (sujeito passivo); o critrio material, por sua vez, est centrado no descumprimento da relao jurdica que determina o recolhimento integral do tributo devido.

Mais do que a tcnica de redao, deve-se discutir se a aplicao concomitante de penalidades pecunirias de algo serviria a to almejada justia fiscal!

Ademais, se a quantificao da obrigao principal o valor decorrente da apurao final, consolidada e definitiva do tributo, no h dvida de que o mesmo tratamento deve ser adotado em relao aplicao das penalidades, devendo prevalecer a multa aplicada quando o contribuinte no recolhe o tributo devido em conformidade com a apurao definitiva.

Outrossim, no se pode perder de vista que a conduta meio de deixar de recolher antecipadamente o tributo se exaure com o no recolhimento do tributo apurado quando da consolidao da obrigao principal devida ao final do exerccio e no constituda/recolhida pelo contribuinte. Consequentemente, a penalidade relativa a essa conduta meio, tambm absorvida pela penalidade vinculada obrigao principal.

Trata-se do fenmeno jurdico conhecido como consuno, de aplicao recorrente no direito penal, cuja adoo na esfera administrativa tributria foi admitida pela CSRF, conforme o precedente abaixo e vem ganhando fora nas discusses sobre as multas aplicadas concomitantemente sob a gide da nova redao.

APLICAO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabvel a aplicao concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do perodo de apurao e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balano. A infrao relativa ao no recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatria do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critrio da consuno, a primeira conduta meio de execuo da segunda. O bem jurdico mais importante sem dvida a efetivao da arrecadao tributria, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendrio, e o bem jurdico de relevncia secundria a antecipao do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadao. (CSRF/ 1 Turma / Acrdo n 01-05.838, sesso de 15 de abril de 2008)

Ao encontro de todos os argumentos contrrios aplicao concomitante das multas isolada e de ofcio independentemente da redao considerada - impende ainda acrescer que a legislao que prescreve as multas isolada e de ofcio no determina expressamente que deve haver concomitncia, no cabendo ao intrprete, portanto, estender seu alcance de forma a pretender legitimar a dupla penalizao pelo mesmo fato.

Por essas razes, queremos acreditar que, a despeito da redao vigente desde junho de 2007, no h qualquer motivao suficientemente vlida para que a jurisprudncia at ento consolidada tome outra direo sobre esse tormentoso tema.

Cleber Renato de Oliveira - Advogado. Scio do Martins Valero e Oliveira Advocacia Tributria e Empresarial. Professor do Curso de Ps Graduao da Unimep/Piracicaba. Presidente da Comisso de Direito Tributrio da OAB - Subseo Americana SP e Conselheiro do Conselho Municipal de Tributos de Americana - SP







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